- 《关于工程机械代理商涉嫌无照经营的风险提示函》深度解读
- 发布日期：2014-09-29 啤酒工业信息网
日前，我们中安德信TM收到来自中国工程机械工业协会代理商工作委员会的消息：“河北某工程机械代理商被当地工商局认定涉嫌无照经营融资租赁、保险代理等金融业务，或将按照《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，处以罚款，没收违法所得;触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪等依法追究刑事责任。对该企业5万元至50万元的罚款，并没收违法所得。河北省工商部门还在关注着包括小松、久保田、现代等多个品牌的代理商。”。
风险无处不在
风险无处不在
通过与协会的沟通，我们决定协助拟制一份《关于工程机械代理商涉嫌无照经营的风险提示函》，内容为对代理商涉嫌无照经营的行为进行法律风险提示并建议采取相应的处理办法。
一、目前各代理商涉嫌无照经营的风险行为及有关法律法规解读
1、涉嫌无照经营融资租赁业务的行为及有关法律法规
融资租赁是指出租人根据承租人的选择购买租赁物，将租赁物交付承租人使用，承租人分期向出租人支付租金的一种交易行为。
据我们中安德信TM调研了解到，有部分代理商直接作为融资的主体，以融资租赁的方式将设备卖给客户。具体表现为代理商与客户约定：客户租用设备，按月支付租金，当客户履行完所有租金后方能取得设备的所有权。虽然代理商的合同名称不一定叫《融资租赁合同》，但合同中有着这样的类似约定就可能符合融资租赁的构成。
根据《融资租赁企业监督管理办法》、《商务部、国家税务总局关于从事融资租赁业务有关问题的通知》、《金融租赁公司管理办法》等法律法规的规定，我国目前能够从事融资租赁业务的公司有三类：金融租赁公司、中外合资租赁公司、内资租赁公司。其中金融租赁公司归银监会监管，中外合资租赁公司和内资租赁公司归商务部监管。
所以企业要想从事融资租赁业务，必须通过商务部或银监会的审批，未经审批从事融资租赁业务则可能被有关部门认定为无照经营。
2、涉嫌无照经营保险代理业务的风险行为及有关法律法规解读
保险代理人是指根据保险人的委托，在保险人授权的范围内代为办理保险业务，并依法向保险人收取代理手续费的单位或者个人。目前，代理商在销售设备时，帮助客户代办保险的做法极为普遍，并且还有部分代理商向客户收取手续费。
根据《保险法》第一百二十二条的规定，个人保险代理人、保险代理机构的代理从业人员、保险经纪人的经纪从业人员，应当具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书。《保险兼业代理管理暂行办法》第二条规定，保险兼业代理人是指受保险人委托，在从事自身业务的同时，为保险人代办保险业务的单位。第八条规定，中国保监会对经核准取得保险兼业代理资格的单位颁发《保险兼业代理许可证》。
也就是说，无论是专职从事保险代理业务或是兼业代办保险业务的单位，都要取得相应的资质。无资质即违法，因此，代办保险业务亦涉嫌无照经营。
3、涉嫌非法从事银行业金融机构的业务活动的行为及有关法律法规
涉嫌非法从事银行业金融机构的业务活动的行为有两种表现形式：一种是代理商为了抢占市场,低首付销售，甚至是零首付销售。在首付不足的情况下，代理商往往与客户约定，由代理商垫付首付款，客户则分期向代理商还款并支付一定金额的利息。另一种是在分期付款的销售模式下，代理商向客户收取一定的利息。
根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法金融机构业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
垫付首付款收取利息和分期付款收取利息这两种行为，有可能被有关部门认定为一种变相的发放贷款的行为，一旦认定为变相放贷，则违法了上述法律规定，将被有关部门予以查处，情节严重的，甚至构成刑事犯罪。
二、有关建议及防范意见
1、涉嫌无照经营融资租赁业务的问题
融资租赁模式在工程机械行业中较其他销售模式相比，的确有其独特的优势。
一方面融资租赁可以保留设备所有权，客户一旦出现逾期还款，出租人可以不受限制地将设备收回。另一方面还可以收取一定的利息。但融资租赁的从业主体应当是融资租赁公司，代理商不能私自与客户签署融资租赁合同(包括以其他名义实为融资租赁的合同)代理商应当充分利用所有权保留的分期付款销售模式，如果合同文本设计合理，在一定程度上也能达到与融资租赁相同的效果。
另外，在客户提车后，融资租赁公司、银行放款之前的期间，存在一个未起租的“空档期”。在此期间，为确实保证代理商的利益，有效规避风险，代理商可以与客户签订附条件失效的内部分期销售合同，一旦融资租赁合同或按揭合同生效(以融资公司、银行放款为标志)，则内部分期销售合同失效。这样的话，即可以避免直接与客户签订融资租赁合同，又可以很好地控制“空档期”的风险。
2、有关保险代理业务的问题
保险代理业务需取得监管部门批准，各代理商不应与客户签订委托投保协议、从事代办保险等行为。建议代理商一方面可以参照目前汽车销售行业的做法，与保险公司深入开展各种互惠互利的合作形式，采取在代理商内部设立代办点，条件允许的话，还可以采取网上办理投保等方式，由客户直接与保险公司办理投保业务。另一方面代理商也可以与有资质的保险代理机构合作，由专门的保险代理人来完成代理投保的行为。
3、有关分期付款销售收取利息、垫付首付收取利息的问题
分期付款和垫付首付的确会加重代理商的经营成本，对于分期付款的客户，建议在分期付款合同中不约定计收利息条款，而将总体出现的各类经营成本一并计入设备总价中，再按照等额或不等额的方式计算分期金额。
对于需要垫付首付款的客户，建议合同中不约定收取垫款利息条款，如的确产生了其他经营成本，可采用收取适当的手续费或其他代办费用等方式。此外，代理商还可以与小额贷款公司等金融机构合作，由具有从业资质的机构放款,客户逾期时，代理商可以担保人的身份向客户进行追偿。
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